○○法ガールになりたい。

○○法ガールといえるほど法学をマスターしたいなと思い作成したブログ。司法試験受験生。最近勉強なんてやめて結婚に逃げたい。

刑法事例演習教材 1,2

1.ボンネットの上の酔っ払い

第1 Aの顔面を殴打し行為について  

1 まず、甲がAの顔面を手拳で軽く一回殴打した行為につき、暴行罪(208条)は成立するか。

2 人の身体に向けた有形力の行使であるといえ「暴行」にあたるところ、甲には故意(38条1項)も問題なく認められることから、甲のかかる行為は暴行罪の客観的・主観的構成要件に該当する。

3 もっとも、甲の行為は、Aが甲の車の窓から手を入れて甲の胸倉をつかもうとしたために行なわれたものであるのだから、正当防衛(36条1項)が成立するのではないか。 

(1) 「急迫」「不正」の侵害があるといえるためには、①違法な侵害が、②現に生じているか、間近に差し迫っていることが必要である。本件において、Aの、甲の胸倉をつかもうとしたという行為は、有形力の行使にあたり、暴行罪の構成要件に該当する行為であるところ、この違法性阻却するような事情はないため、①の要件を満たす。しかもこのような甲の身体の安全に対する侵害は切迫しているといえ、②の要件も満たす。よって、「急迫不正の侵害」は存在していたといえる。

(2) また、「防衛するため」(36条1項)との文言からは、正当防衛が成立するためには、防衛の意思があったことも必要であると解される。そして、正当防衛は緊急状況下での行為であるから、防衛の意思があったと言えるためには、急迫不正の侵害を認識しつつこれを避けようとする単純な心理状態があれば足りるというべきであるところ、本件において、甲は、Aの暴行を避けるという単純な心理状態下で甲の顔面を殴打しているものと考えられるから、防衛の意思はあったものと評価できる。

(3) さらに、「やむを得ずにした行為」とは、反撃行為が侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを意味する。そして、これは、実際に発生した結果ではなく、反撃行為自体の相当性を判断すべきと解されるところ、本問で、甲は、Aに胸倉をつかまれそうになって、Aの顔面を拳で軽く殴打したに過ぎず、これ自体、相手に重大な怪我を負わせるものではないのであるから、相当な行為であるといえる。よって、この要件も満たす。

(4) なお、自ら不正の行為に起因する一連一体となる侵害行為を招いたという自招侵害の場合、その侵害行為が先行行為の程度を大きく超えるものでない限り、そこには正対不正の利益状況を認めることができないから、反撃行為に出ることが正当とされる状況を欠き正当防衛の成立は否定されるものと解すべきところ、確かに、Aの暴行行為は、甲の「酔っ払い、はよ、どっかいかんかい」という言葉から引き起こされているものの、上記のような発言は通常は相手の暴行行為を引き起こすものではないので、自招侵害とまでは評価できないと考えるべきである。

(5) したがって、本件では正当防衛の要件を満たし、違法性が阻却される。

4 以上より、甲のAの顔面を殴打し行為には暴行罪は成立しない。

第2 Bの身体のすぐそばを車で通過した行為について

1 甲は、Bの身体のすぐそばを車で通過しすることで、Bを転倒させ、打撲傷を負わせているところ、かかる行為に傷害罪(204条、208条)が成立しないか。

(1) 208条は、「傷害するに至らなかったとき」に暴行罪とすると規定していることから、傷害罪は、暴行罪の結果的加重犯であると考えられる。そこでまず、暴行罪の実行行為性を検討する。

 ここで、「暴行」とは、上述の通り、人の身体に向けた有形力の行使を意味するので、身体への接触までは不要であると解されるところ、甲によるBのすぐ側を車で通過する行為は、接触すれば大怪我につながりかねない、人の身体に向けた有形力の行使といえる。よって、暴行の実行行為が認められる。

(2) そして、Bには全治一週間の打撲傷という傷害結果が生じている。

(3) さらに、車で人のすぐ側を通れば、人が避けようとして転倒して傷害結果を負う事は社会通念上相当であるので、因果関係も認められる。

(4) 加えて、結果的加重犯については基本犯に関して故意があれば足りると考えるべきところ、甲はBの近くを車で通るという危険な行為自体を認識して行っているといえるため、故意も認められる。なお、結果的加重犯は基本犯に加重結果発生の危険性があることから認められる犯罪であることから、重い結果発生について過失は不要であると考える。

(6) よって、甲の上記行為は、傷害罪の客観的・主観的構成要件に該当する。

2 もっとも、甲は、Aが棒切れ様のものを持って近づいてきたことから、ABからの暴行から逃れるために車を発進させたものである。そこで、正当防衛が成立しないか。それぞれの要件該当性を、既述の判断基準に基づいて検討していく。

(1) まず、Aは、棒切れ様のものを持ちBとともに近づいてきていたのであって、A及びBは甲になんらかの攻撃を加えようとしていたといえる。よって、甲の身体の安全に対する危険が切迫していたものといえ、「急迫不正の侵害」の存在が認められる。

(2) また、本件では、甲は、A及びBからの攻撃から逃げるために車を発進させたものと考えられるから、急迫不正の侵害を認識しつつこれを避けようとする単純な心理状態であったことが客観的に認められるため、甲には、防衛の意思があったといえる。

(3) さらに、確かに、車でBのすぐそばを通過した行為は、Bの生命・身体に侵害を与えかねない危険な行為といえるが、Aは30代半ばと若く、しかも、棒切れ様の武器を持っており、さらに、同じく30代と若いBと二人がかりで、甲に向かってきていたのであって、甲が、その場にとどまって防衛行為を行なう事は困難であったといえるから、甲が車でBのすぐ側を通りぬける行為自体は、防衛行為として相当性を有すると考えるべきである。

(4) したがって、正当防衛の要件を満たすので、違法性が阻却される。

3 以上より、Bの身体のすぐそばを車で通過した行為については、傷害罪は成立しない。

第3 Aを車に乗せて発進し車から振り落とした行為

1 甲は、ボンネットにAをのせて発進させて、その後車から振り落とし、全治2週間の怪我を負わせているところ、この行為につき、殺人未遂罪(203条、199条)は成立しないか。

2 殺人の実行行為性が認められるためには、当該行為が、死の結果を生じさせる現実的危険性を有する行為であるといえる必要があるところ、本問では、甲はAをボンネットに乗せたまま70キロもの高速で国道を疾走し、急ブレーキをかけたり2.5kmにわたり蛇行運転をしたりしており、このような高速の車から振り落とされれば相当の衝撃を受け死亡結果が生じる現実的危険性が認められること、国道で車から振り落とされれば、後続車に轢かれてしまう可能性もあり、このような意味からも甲の行為には死亡結果が生じる現実的危険性があるといえることに鑑みれば、上記行為は、殺人の実行行為といえる。もっとも、本件においてはAの死亡という結果は発生していない。したがって、殺人罪ではなく、殺人未遂罪の客観的構成要件該当性が認められることになる。

 また、本問では、甲は、ボンネットに乗せたまま車を発進させれば、Aが転落および車で轢かれることにより死の危険が発生することを充分認識できるといえるので、少なくともAが死んだとしても仕方がないと考えて実行行為を行なったものと考えられる。よって、甲には、少なくとも殺人罪未必の故意が認められる。 

 以上より、甲の上記行為は、殺人未遂罪の客観的・主観的構成要件に該当する。

3 もっとも、甲には、やはり、正当防衛が成立するのではないか。

(1) 急迫不正の侵害及び、防衛の意思については、上記で検討したのと同様に認められる。

(2) とはいえ、(発生した結果は前置2週間の傷害であり甲の反撃行為によって生じた結果はそれほど重大なものではないものの)甲の反撃行為自体人の死亡の結果を生じさせる危険を伴うものである一方、ABは棒切れを持って近づいてきたにすぎず、甲による反撃行為はおよそ相当とは言い難い。確かに、反撃行為の危険性が侵害行為の危険性より高い場合であってもその手段しか危険性を排除する可能性がない場合には相当性が肯定される場合もありうると考えるが、甲としては、車にAを乗せたまま低速で運転し、第三者が存在する場所で車をとめ、助けを求めることが可能であったといえるので、より法益侵害の危険性の低い行為を容易に採りうることが出来たといえるのであるから、やはり相当性を肯定することはできない。

(3) よって、正当防衛は認められない。 

4 また、甲に責任が認められるかについては、特に問題はない。

5 以上から、甲には殺人未遂罪が成立する。ただし、本件では正当防衛の要件を欠くのは反撃行為の相当性のみであるから、過剰防衛となり、刑の任意的減免の余地がある(36条2項)。

               2.D子は見ていた

 

第1 Aの財布を持ち去った行為について

1 甲がAの財布を持ち去った行為について窃盗罪(235条)が成立しないか。

(1) まず、Aの財布は「他人の財物」にあたる[1]

(2) 次に、「窃取」とは占有者の意思に反して財物を自己又は第三者の占有下に移す行為をいうため、本件財布が誰かの占有下にあったといえなければ甲の行為は「窃取」にあたらず占有離脱物横領罪(254条)が成立するにとどまることになる。そこで、本件財布が甲の持ち去り時に誰かの占有下にあったといえるかを検討する必要がある。

ア まず、甲が財布を持ち去った時点でAの占有下にあったといるか。

ここで、占有の有無は、①占有の事実と②占有の意思という観点から、社会通念に照らして判断されるべきであり、当該人物と物との間に多少距離があっても、なお刑法上保護すべき支配状態にあるといえる場合には、占有を肯定できると解する。

 甲が財布を盗んだ時点では、Aは6階から1階まで移動していたと考えられ、物理的に距離が離れておいる。また、確かに、1階から財布がある6階まで移動するのには2分20秒しかかからないが、財布は誰でも出入り可能なデパートのベンチに置かれており、誰かの占有が事実上尊重されるところに置かれていたわけではない。そうすると、Aの財布に対する支配力は相当弱いものであったと言わざるを得ない(①)。また、確かにAは財布の置き場所を明確に覚えていたものの、1階に到着した時点で初めて財布を置き忘れたことに気づいたのであり、占有の意思も弱い(②)。

 よって、Aの占有下にあったとは認められない。

イ 次に、Dの占有下にあったと言えないか。

 Dは自分のために財布を占有している訳ではないが、ここでは刑法上その占有が保護に値するかが問題となっているのであるから、他主占有であっても、占有を認める余地がある。

 そこで本件についてみると、確かにDは財布から約6mという至近距離に座って、財布を終始注視し続けていたが、Dは一度も財布の占有の確保をしておらず、第三者が財布を持ち去らないような姿勢を整えていない。そうすると財布に対するDの支配は客観的にみて相当弱いといえる(①)。また、DはAが戻ってくるのをただ待っていただけであり、財布を管理する意思まではなく、占有の意思も弱い(②)。

 以上からすると、Dの財布に対する管理状態は社会通念上保護に値するものとはいえず、占有を認めることはできない。

ウ それでは、スーパーマーケットBの占有下にあったと言えないか。財物の所持者が占有を失っても、その場所の管理者の占有が認められる場合があるのは確かである。この占有の有無については、物に対する管理者の管理措置の有無を基準に判断すべきである。

 そこで本件についてみると、財布は誰でも出入り可能な店内のベンチに放置されているだけであり、Bによる管理措置が施されていたとはいえない。よって、占有を認めることはできない。

(3) 以上から、財布についてADBいずれも占有を認めることはできず、甲の行為は「窃取」とはいえず、窃盗罪は成立しない。

2 そこで、次に、甲の上記行為につき、占有離脱物横領罪が成立するかが問題となる。

(1) まず、甲は、誰の占有にも属さない、Aの物を領得しているのであるから、占有離脱物横領罪の客観的構成要件に該当する。

(2) 次に、甲に占有離脱物横領罪の故意(38条1項本文)が認められるか。

 甲は本件財布が現場に居合わせたCの所持品だと勘違いをしており(※財布とCの距離はわずか3mにすぎず、財布に対する支配力は十分といえるから、甲の認識している事実では、Cは財布を占有していたと評価できる。※そうでないなら法律の錯誤の問題が生じるのみ)、甲には占有を侵害する事実、すなわち窃盗罪の故意があったといえる。そこで、異なる構成要件間での錯誤の処理が問題となる。

 これについて、故意責任は、規範に反する反道義的人格態度ゆえに問うことができるのであり、その規範が構成要件の形で与えられていることからすれば、構成要件の重なり合う限度で故意責任を認めても差し支えないものと解される。そして、構成要件に重なり合いが認められるかは、行為態様や法益に重なり合いが認められるかによる。本件では、窃盗罪と占有離脱物横領罪では他人の財物を奪うという点で法益、行為態様が重なり合っており、軽い占有離脱物横領罪の範囲で故意責任を問うことができるというべきである。

 また、甲はAの財布をCのものと勘違いしているが、同一構成要件内の錯誤なので、このことをもって、故意責任が認められないという結論にはならない。

(3) よって、甲には占有離脱物横領罪が成立する。

3 なお、Cの財布に対する窃盗未遂罪(243条、235条)の成否が問題となるも、実行の着手、すなわち、構成要件的結果の現実的危険の判断は、客観的・科学的に行われるべきところ、本件ではベンチの上にCの財布は存在しなかったのであり、客観的・科学的にはCの財布についての占有侵害の現実的危険が存在せず、窃盗未遂罪は成立しない。

第2 クレジットカードの不正使用について

1 他人名義のクレジットカードの不正使用には、販売店を被欺罔者、被害者とする1項詐欺罪が成立しうるものと解する。 売店には、信販会社から立て替え払いを受けられないという財産上の損害が生じるものとも解しうるが、それは技巧的に過ぎるし、結局は商品の提供という財産の交付自体が問題となっているからである。そこで、甲が、A名義のクレジットカードで1万2000円分相当の商品を購入した行為につき、甲に詐欺罪(246条1項)が成立しないかが問題となる。

(1) 詐欺罪が成立するには、①欺罔者の欺罔行為、②被欺罔者の錯誤、③処分行為、④財物又は財産上の利益の移転(及び財産的損害の発生)という各段階が存在し、かつ、⑤これらが因果関係で結ばれており、⑥因果関係を含めこれらが故意によって包含されていることが必要である。

(2)ア ①について

 まず、欺罔行為とは、相手方が真実を知っていれば、財産的処分行為を行わないような重要な事実を偽ることを言う。本件において甲はAのクレジットカードを呈示するなどして、甲がA自身であることをBの担当係員Fに示している。不正使用を発見できなかったことにつき過失があれば立て替え払いは受けられないところ、販売店にとって、クレジットカードの名義人とその行使者の同一性は、重要な事実であり、仮にこれが非同一であれば財産的処分行為は行わないものであったといえるから、欺罔行為の存在があったということができる。

イ ②について

 また、これにより、Fは甲がA本人であると錯誤に陥っている。

ウ ③について

さらに、かかる錯誤に基づき、Fはクレジットカードによる決済に応じて、商品を甲に交付しており、よって、処分行為をなしているといえる。

エ ④について

 また、財物の移転も認められる。

(損害要件いるとするのであれば→加えて、詐欺罪が財産罪であることに鑑みれば、財産的損害があったことも必要であると解されるところ、

→詐欺罪は個別財産に対する罪であるから、商品の占有を失ったこと自体が財産的損害であると考える。

→この損害は刑法上保護に値するものでなくてはならないから、実質的な財産的損害を指すものと解される。そうすると、販売店が不正使用を発見できなかったことにつき過失があれば立て替え払いは受けられないところ、このような負担を販売店に課すことは、販売店に実質的損害を与えることにつながるといえるから、財産的損害の存在も見受けられる。)

オ ⑤について

 そして、①~④までの一連の流れには、因果関係が認められる。

カ ⑥について

さらに、これらについて甲は認識認容しているともいえるから、故意も認められる。

(3) よって、甲には詐欺罪が成立する。

第3 売上伝票に「A」と署名し交付した行為について

1 加えて、甲の行為について、私文書偽造罪(159条1項)、同行使罪(161条1項)が成立しないか。

2(1) まず、「偽造」とは、文書の作成者と名義人の同一性を偽る行為をいうところ、本件では甲は売上伝票の名義人をAと偽っており、偽造行為にあたる。

(2) 次に、「事実証明に関する文書」とは実社会生活に交渉を有する事項を証明するに足る文書をいうところ、売上伝票は、クレジットカードによる商品の購入があったことを示すものであり、実社会生活に交渉を有する事項を証明するに足る文書であるといえるため、「事実証明に関する文書」である。また、同時に、BからEへの立替え払い請求権という「権利・義務」に関する文書でもある。

(3) さらに、「行使の目的」とは、他人をして偽造文書(・虚偽文書)を真正(・真実)な文書と誤信させようとする目的を言う。本件において甲は偽造した売上伝票を真正なものとしてFに交付して、商品を購入する目的を有しており、「行使の目的」があるといえる。

3 したがって、甲には私文書偽造罪が成立する。

第4 また、甲は売上伝票をFに交付しており、「行使した」といえるため、偽造私文書行使罪も成立する。

第5 以上のとおり、甲には①占有離脱物横領罪、②詐欺罪、③私文書偽造罪、④同行使罪が成立し、③と④②は社会一般に照らし、手段と結果の関係にあたるので牽連犯(54条1項後段)となり、これと①とは併合罪(45条前段)となる。