○○法ガールになりたい。

○○法ガールといえるほど法学をマスターしたいなと思い作成したブログ。司法試験受験生。最近勉強なんてやめて結婚に逃げたい。

事例演習刑事訴訟法(2版) 1,2

設問1

1 設問(1)の行為の適法性について

(1) 本件において、警察官Kが、夜間、路上から望遠レンズ及び赤外線フィルムを用いて、自室の居間でくつろいでいたXの容貌を写真撮影した行為は適法か。

(2) 写真撮影について、身体拘束を受けている被疑者にこれを認めることとする規定(刑訴法218条3項)以外には、これを許容する明文規定が存在していない。とはいえ、写真撮影は、人・物・場所を五官の作用によって認識する「強制の処分」(刑訴法197条1項但書)たる「検証」(218条1項)としての性質を有するから、仮に上記行為がこれに該当するのであれば、検証許可状なくしてなされたものとして、令状主義(憲法35条、刑訴法218条1項)に反し、違法となりうる。そこで、上記行為が、「強制の処分」に当たるか否かが問題となる。

ア ここで、「強制の処分」とは、①被処分者の明示又は黙示の意思に反して行われる、②身体、住居、財産等の重要な権利・利益を実質的に侵害する処分のことを言うと解される。

イ 上記行為は、Xにこれを承諾するか否か意思決定をする機会を与えることすらなく行われたものであるところ、通常、夜間に自室でくつろいでいるところを撮影することをXは承諾しないものと考えられるため、警察官Kの行為は、Xの合理的に推認される意思に反してなされたものであると言え、Xの黙示の意思に反するものであるといえる(①の要件充足)。また、上記行為は夜間に自室でくつろいでいたXを無断で撮影したものであり、みだりにその容貌を撮影されない自由という一般的なプライバシー権憲法13条)の侵害にとどまらず、私的領域におけるプライバシーに対する合理的期待(同法同条、同法35条1項参照)をも侵害するものであるといえるため、Xの重要な権利・利益を実質的に制約する処分であると言える(②の要件充足)。

ウ 以上より、上記行為は、検証許可状なくしてなされた「強制の処分」たる「検証」に当たる。

(3) よって、令状主義に反し違法である。

2 設問(2)の行為の適法性について

(1) 次に、警察官Kの、昼間に路上を歩行していたXをビデオで隠し撮り撮影した行為は適法か。写真撮影の場合と異なり、無令状による承諾なきビデオ撮影についてはこれを許容する明文規定が存在していない。しかし、ビデオ撮影は写真撮影と同様、「強制の処分」(刑訴法197条1項但書)たる「検証」(218条1項)としての性質を有するため、仮に上記行為がこの「強制の処分」に該当するのであれば、検証許可状なくしてなされたものとして、令状主義(憲法35条、刑訴法218条1項)に反し、違法である。

ア そこで、この行為が「強制の処分」に該当するかが問題となる。

イ これについては、先程と同様に検討する。上記行為は、Xに、これを承諾するか意思決定する機会を与えることなく隠れて行われているところ、通常、人は、いかに他人の目に自らの容貌等がさらされることとなる路上であっても、他人からみだりにそのこれを撮影されることについて許容しないものと考えられるから、上記行為は対象者の合理的に推認される意思に反するものであり、対象者の黙示の意思に反してなされたものであると言える(①の要件充足)。他方、上記行為は、路上を歩いていたXに対してなされているが、このような場所は、他人から容貌等を観察されることを受忍せざるを得ない空間であり、このような場におけるプライバシーへの合理的期待は低いものと言わざるを得ない。それゆえ、上記行為は、Xのみだりに容貌等を撮影されない自由(13条)という一般的なプライバシー権の制約にとどまる。

ウ そうだとすれば、上記行為は、対象者となった男の重要な権利・利益を実質的に制約するものであるとは言えないため、「強制の処分」たる「検証」には当たらないと解すべきである。それゆえ、設問(2)の行為は、令状主義には反し違法ということはできない。

(2) そうだとしても、上記行為は、任意捜査としての限界を超え、違法ではないか。

ア いかに任意捜査であっても何らかの法益を侵害し又は侵害するおそれはある。そのため、捜査比例の原則(憲法13条・31条参照、刑訴法197条1項本文の「必要な」との文言参照)の観点から、任意捜査は、撮影行為を行う必要性、緊急性なども考慮したうえ、具体的状況のもとで相当と認められる限度においてのみ許容されるものと解すべきである。以下、これについて検討する。

イ 本件において、Xの刑務所仲間であるYが「事件の数日前にXから強盗を誘われた」旨供述していること、Xは同種の前科を有することなどからは、警察官Kにとって、Xが本事件の犯人であると疑いを持つ合理的な理由が存在していたといえる。このような状況下では、犯人を目撃し記憶しているWに、Xの容貌等を確認させ同一人物であるかどうかを確認する必要性は高かったということができる。また、仮に上記行為を行わなければ、いずれKらの捜査の手が男に回っていることを悟られる可能性があり、Xの犯した犯罪が重大犯罪であることにかんがみると、Xが罪証隠滅や逃亡を図るおそれは高かったということができる。よって、このような状況下においては、下線部①の行為を行う必要性、緊急性が認められる。他方、上記行為は先述の通り、プライバシーへの合理的期待の低い空間で行われており、Xには、みだりにその容貌等を撮影されない自由という一般的なプライバシー権に対する制約が与えられているに過ぎない。そうすると、行為は、具体的状況のもとで相当と認められる限度にとどまっているということができる。

ウ 以上より、上記行為は捜査比例の原則に反さず、適法である。

(3) よって、設問(2)のビデオ撮影については、適法である。

 

設問2

第1 Kの職務執行の適法性について

1 本件における、Kの、①XYに対する職務質問の開始、②①を受けて逃げ出そうとしたXの背後から右手首を右手で掴んだ行為、③その後さらに逃げ出す素振りを見せたXの右手首に手錠をかけた行為、また、④Kの③の行為の直後になされたXの公務執行妨害を理由とする現行犯逮捕及びこれに基づく身体捜索は、それぞれ適法か。

2(1) ①の行為について

 警職法2条1項は、警察官が、「合理的に判断して何らかの犯罪を犯し、若しくは犯そうとしていると疑うに足りる相当な理由がある者」等に対して、職務質問をすることができる旨を規定している。本件において、XYは、午後10時頃に、制服で警ら中のKら警察官の姿を見て、対向して歩行してきていたところを急に向きを変えてもときた道を急ぎ足で戻り始めたのであるから、XYは、「合理的に判断して」Kらにとって上記事由に該当するものであったことは間違いない。よって、本件職務質問の開始それ自体は、警職法2条1項の規定に則り適法に行われたものであるということができる。

(2) ②の行為について

 警職法2条1項は、その目的(警職法1条1項)を達するために、職務質問の遂行上の便宜として、警察官に対象者を「停止させ」る権限を、あくまで任意の手段として(警職法2条3項)与えている。それゆえ、これが強制の処分、すなわち、被処分者の意思を制圧し、重要な権利・利益を実質的に侵害する処分にわたることがあってはならないところ、本件におけるKの行為は、確かにXの意思に反して行われているが、Xの背後から手首をつかんだ程度のものにすぎず、強制の処分には当たらないといえる。

 それゆえ、②の行為は、任意の手段として許容されうるものであるが、比例原則(警職法1条2項、刑訴法197条1項但し書き参照)のもと、処分の必要性・緊急性と、これによる被侵害利益の性質・態様等を較量したうえで、処分が具体的状況の下で相当と認められる限度にとどまっていない場合には、違法と評価されることになる。本件においてその対象となったXは、職務質問の要件を満たす者であり、Kらに声をかけられるやいなやいきなり走って逃げ出している。このことに、そのあたりでは薬物密売の外国人が出没することが問題となっていたことを併せ考えると、KにとってXの嫌疑は相当深かったと言え、Kには、Xの逃亡を防止するためにもXを停止させて質問する必要性・緊急性があったと言える。他方、その停止行為の態様は、Xの背後からXの右手首を右手で掴んだのみであり、停止行為として相当な行為にとどまっていると言える。

 よって、Kの②の行為も適法であると言える。

(3) ③の行為について

 もっとも、③のような、Xに手錠をかける行為は、令状なくして行われた「強制の処分」たる逮捕(刑訴法199条1項)に該当するとして、本件においては令状主義に反する違法があるといえるのではないかが問題となる。

 本件においてKらは、その意思に反して無理やり、Xに手錠をかけ移動の自由を奪い、物理的にも心理的にも重大な侵害を加えているといえるから、Kらの行為は、「強制の処分」に当たるといえる。よって、本件においては、令状主義(刑訴法199条、憲法33条)に反する違法があるといえる。

(4) ④の行為について

 では、Kが、Xを公務執行妨害罪の現行犯人として逮捕したことは適法か。また、これに伴う身体捜索は適法か。

 公務執行妨害罪は公務の適法性を要件としていると解されるところ、前述の通り、Kの行為は違法である。そうであれば、違法な身体拘束に基づく拘束がなお継続していた状況下においてXが及んだ暴行は、なお、Kの違法な公務に対してなされたものということができる。よって、Kの違法な公務に対してなされたXの暴行によっては公務執行妨害は成立せず、本件現行犯逮捕はその要件を欠くから違法である(刑訴法212条)。

 そうである以上、逮捕に伴う捜索はそもそもその要件を欠くことになり、これも違法であるということになる(刑訴法220条1項2号)。

第2 Lの職務執行について

1 では、Lが、①本人が拒否したにもかかわらずYが大事そうに抱えていたポーチのチャックを開けてこれを確認し、②中から覚せい剤が出てきたことを理由に逮捕した行為は、それぞれ適法か。

2(1) 所持品検査の適法性について

 所持品検査については警職法2条4項を除き明文の規定がない。しかし、所持品検査は職務質問と密接に関連し職務質問の効果を上げるうえで必要性、有効性の認められる行為であるから、警職法2条1項の職務質問に付随する行為として、同条項により許容されうるものである。

 もっとも、これもやはり、あくまで任意の処分である職務質問の付随行為として行われるにすぎない(警職法2条3項参照)以上、これを超えて強制処分たる捜索(刑訴法218条、220条等)に当たるようなことがあってはならない。とはいえ、確かに本件Lの行為はYの承諾なくポーチのチャックを開け中に手を差し入れてその中身を取り出すという捜索に類するものではあるが、これは鍵のかかっていないチャックを開けてなされたものに過ぎないものであるから、これが強制処分たる「捜索」にわたるということまではできない。

 そこで、次に、本件所持品検査が任意処分として行いうるかが問題となる。任意処分である以上は、所持人の承諾の上行われるのが原則である。しかし、これがない場合でも、比例原則(同法1条2項)の下、①所持品検査の必要性と緊急性、②これによって侵害される個人の法益との権衡を衡量し、具体的状況の下で相当と認められる範囲であれば許容されると解される。本件においてはYに対する所持品検査は薬物密売の外国人が出没する通りで行われている。薬物犯罪は国民の健康及び平穏な生活を著しく害するものであるにもかかわらず被害者なき犯罪であり証拠収集が困難であることに鑑みると、実行的な犯罪予防が望まれるものである。また、具体的に見ても、Yと一緒にいたXが職務質問をされるやいなやすぐさま逃げ出し暴れたこと、そのような状況下でYは薬物が隠されていてもおかしくないポーチを大切そうに抱えて携行していたことを考慮すると、Lは、Xを更に追求する必要があったと言える。そうであれば、Yと一緒にいたXはすでにLの同僚であるKに(違法ではあるが)逮捕されていたことを考慮してもなお、その必要性は大きく、また、Xが逃げ出そうとしていたことに鑑みると、その緊急性もあったということができる。しかし、その一方で、Lの、その承諾がないのにYのポーチのチャックを開け中に手を差し入れその中身を取り出した行為は、チャックを開けて中身を一瞥する場合と異なり、一般にプライバシー侵害の程度の高い行為であると言え、かつ、その態様において捜索に類するものであるということができる。そうであるとすれば、Lの行為は強制処分に当たらないとしても、任意処分として、比例原則に反し、職務質問に付随する所持品検査の許容限度を逸脱したものと解するのが相当である。よって、Lの行為は違法である。

(2) ②について

 そうである以上、このような違法な所持品検査に基づく本件逮捕もまた、その違法性を承継するから、違法であると言わざるを得ない。

(3) よって、Lによる①②の行為はいずれも違法である。