○○法ガールになりたい。

○○法ガールといえるほど法学をマスターしたいなと思い作成したブログ。司法試験受験生。最近勉強なんてやめて結婚に逃げたい。

ケースブック刑法 起案 第1講、第2講

第1講 実行行為の特定

1 実行行為の特定

第1 設問1について

1 Yの罪責

(1) Aをトランクに閉じ込め、死亡させた行為

ア Yは、トランク内にいたAの口をガムテープでふさいだ上、再度トランク内に閉じ込めているから、Aの可能的自由を奪ったものとして、少なくとも監禁罪(220条後段)が成立することは間違いない。

イ では、その後Aは死亡しているところ、監禁致死罪(221条)が成立するか。

 結果的加重犯の成立には、基本犯との加重結果との間に因果関係が認められることが必要であるが、加重結果につき予見可能性ないし過失があることまでは必要でない。そして、刑法上の因果関係は、実行行為の危険が結果へと現実化したものと評価できる場合に認められる。

 これを本件についてみると、手足を縛られた状態で身動きがとれないAの口をガムテープで塞ぎ、振動の伝わりやすいトランク内に閉じ込めて山中の悪路を走行すれば、車酔いにより嘔吐し、その吐しゃ物によって気管が塞がれて窒息死に至ることは、通常ありうる事態といえる。したがって、Aの死亡結果は、Yの監禁行為の危険が現実化したものとして因果関係が認められる。

ウ 以上により、Yには監禁致死罪(221条)が成立する。

エ なお、Yは、Aをトランク内に閉じ込めたままB車もろともAを焼き殺す意思で上記監禁行為に及んでいるが、この時点で、監禁行為が上記殺人行為に密接な行為であるとして、殺人罪(199条)の実行の着手及び殺人の故意を認めることはできない。なぜなら、殺人行為の現場として予定されていた本件駐車場は、Yが監禁行為に及んだ時点から時間にして1時間、場所にして20キロメートルも離れており、監禁行為と殺人行為との間には時間的場所的接着性が認められないからである。

(2) B車に火をつけ炎上させた行為

ア まず、B車は自動車であるから、108条及び109条の客体である「建造物」等には該当しない。そこで、110条の罪の成否を検討する。

 「自己の所有」(110条2項)とは、行為者本人の所有物のみならず、共犯者の所有物も含まれると解されるところ、B車は、後述のとおりXと共同正犯関係(60条)にあるXの所有物であるから、B車はYとの関係でも「自己の所有」する物といえる。

イ そして、YはB車に火をつけて炎上させているから、「放火」して「焼損」したといえる。

ウ さらに、「公共の危険」とは、108条・109条1項の客体に対する延焼の危険だけではなく、不特定多数人の生命・身体・財産に対する危険も含まれるところ、本件駐車場にはB車の他に車があった等の事情は見受けられないので、「公共の危険」は生じていなかったものと考えるべきである。

エ 以上により、Yには自己所有建造物等以外放火罪(110条2項)が成立しない。

(3) Aの死体を燃やした行為

ア YがAの死体をB車もろとも燃やした行為は、「死体」の「損壊」にあたる(190条)。

イ もっとも、YはAがまだ生きていると認識していたため、死体損壊罪(190条)の故意が阻却されるのではないかが問題となる。

 そもそも、故意責任は、規範に直面したにもかかわらず、あえて犯罪行為に及んだことに対する責任非難ゆえに問うことができるものであるところ、この規範は構成要件の形で与えられている。それゆえ、行為者の認識した事実と現に発生した事実とが異なる構成要件間にまたがる場合であっても、両構成要件に実質的な重なり合いが認められる場合には、その限度で規範に直面していたといえるから、38条2項の趣旨に従い、軽い罪の故意が認められることになると考えるべきである。

 これを本件について見ると、殺人罪の保護法益は人の生命であるところ、死体損壊罪の保護法益は死者への敬意・平穏なのであって、両者の保護法益は全く異なるから、構成要件の重なりあいは認められない。

 したがって、YがA死亡の事実を認識していない以上、死体損壊罪の故意が認めらない。

ウ よって、Yに死体損壊罪は成立しない。

(4) 罪数

 以上により、Yには、監禁致死罪(221条)が成立し、Xとの共同正犯(60条)が成立する(後述)。

2 Xの罪責

(1) Aに睡眠薬を飲ませて昏睡状態に陥れた行為

ア Xは、Aに睡眠薬を飲ませて眠らせた上(第1行為)、AをB車のトランク内に閉じ込め、本件駐車場で車ごと燃やさせて殺害する(第2行為)意図で、Aに睡眠薬を飲ませ、昏睡状態に陥らせているところ、第1行為の時点で殺人罪(199条)の実行行為及び故意が認められないか。

イ ここで、実行行為とは、構成要件的結果発生の現実的危険性のある行為をいうところ、構成要件に該当する行為を行う前の段階であっても、それに「密接な行為」をしたと認められれば、上記の危険が生じたものと認められるから、その時点で実行行為を行ったものといえる。

 これを本件についてみると、本件睡眠薬を5錠一度に服用させても昏睡状態に陥るのみであり、それによって死亡する可能性はない。また、第2行為に及ぶ前にAが昏睡状態から回復し、周囲の人に助けを求めるなどして第2行為が実行されない可能性は存在しており、現に、第1行為から1時間後にAは意識を取り戻して、Yに助けを求めていることに鑑みれば、第1行為に成功すれば第2行為を行うにつき何らの障害も存在しなかったとはいえないし、第2行為は第1行為から時間にして約2時間の隔たりがあり、本件駐車場までは距離にして20キロメートルも離れていたから、第1行為と第2行為との間には、時間的場所的接着性が認められないことに鑑みれば、第1行為は第2行為にとって「密接な行為」であるとはいえず、第1行為の時点で殺人罪の結果発生の現実的危険性があったとまでは言えない。

 よって、第1行為の時点での実行の着手及び故意を認めることはできない。

(2) Yの監禁致死罪についての教唆犯の成否

ア 暴力団の組長であるXは末端組員であるYに対し、B車を燃やすように指示しているが、トランク内にAを閉じ込めていること秘していた。ところが、Yはその後Xの意図に気づき、その上で自らAを焼き殺す意思で、前述の監禁致死行為に及んでいる。すなわち、Xは主観的には殺人罪の間接正犯の意思で、殺人罪の教唆犯(61条1項)の罪を実現したものといえる。そこで、Xはいかなる罪責を負うか。

イ 間接正犯の意思で教唆犯の結果を実現した場合であっても、両者は他人の行為を利用する点で行為態様に共通性があり、間接正犯の故意は教唆犯の故意を含んでいるものといえるから、38条2項の趣旨に従い、軽い教唆犯の罪が成立すると解する。

 また、正犯であるYに成立した犯罪は、殺人罪ではなく監禁致死罪であるが、両者には人の生命という保護法益の共通性があり、行為態様の共通性も認められるので、構成要件の実質的重なり合いが認められるから、Xの故意は阻却されない。

ウ 以上により、Xには監禁致死罪の教唆犯が成立する(221条、61条1項)。

(3) 罪数

  よって、Xには、監禁致死罪の教唆犯(221条、61条1項)が成立する。

第2 設問2について・・・

 

第2講 実行行為―不作為犯と殺人罪・遺棄罪,不作為の共同正犯

1 不作為と実行行為

第1 設問1について

1 Xは7月1日朝の授乳を最後に、Aに授乳等を一切していないところ、7月2日昼前にAに生命の危険が生じている。そこで、この時点で、Aに授乳等をせず、生命の危険を放置した不作為について、殺人罪(199条)の実行行為性が認められないかを検討する。

2 殺人罪の実行行為とは、人の死亡結果発生の現実的危険性を有する行為をいうところ、不作為によってもかかる危険性は実現しうることから、本件のような不真正不作為犯についても、作為との構成要件的同価値性が認められる限り、その実行行為性が認められるものと解すべきである。具体的には、①作為義務、②作為の可能性・容易性が必要であると解する。そして、①については、法令、契約、事務管理、先行行為、排他的支配の有無等の諸事情を総合的に考慮して判断する。

 本問についてみると、XはAの母親として、一般的な監護義務(民法820条)を負っていた。また、XはAに授乳等を一切しないほかはAのおむつ交換等は通常どおりに行っていたこと、Aは市販の乳児用ミルクに対してはアレルギーがあり母乳しか飲むことができなかったことからすれば、Aの死に向けた因果の流れを断ち切ることができるのはXのみであったと評価でき、Xにかかる因果経過に対する排他的支配が認められる。ここで、Zが、授乳等がされていないことに気付いていることとの関係で、甲の排他的支配が否定されないかが問題となりうるも、Aは市販の乳児用ミルクにはアレルギーがある以上、Zがそのようなミルクを与えることでAの死に向けた因果の流れを断ち切ることは不可能であることからすれば、Zの存在をもってXの排他的支配が否定されることはないというべきである。したがって、Xに作為義務が認められる(①)。また、母親であるXにとって、授乳等をするという作為はXにとって可能かつ容易であったといえる(②)。

 よって、Xの不作為は、作為との構成要件的同価値性が認められるため、殺人罪の実行行為に当たるものと解される。

 以上より、Xの不作為は殺人罪(199条)の客観的構成要件に該当する。

3 さらに、Xは6月末頃、Aを殺害することを決意しており、それを実行に移したものであるから、上記不作為の時点においても、殺人の故意(38条1項本文)が認められる。

4 よって、Xの不作為について殺人罪が成立する。

第2 設問2について

1 Xの、容態の悪化したVを放置したという不作為に殺人罪の実行行為性が認められる結果、Xに殺人罪が成立するということはできないか。不作為に実行行為性が認められるか問題となる。

2 ここで、実行行為とは法益侵害の及ぶ現実的危険性を有する行為をいう。そして、不作為によっても法益侵害の及ぶ現実的危険性がある場合もある以上、不作為であっても、作為との同価値性が認められる場合、すなわち、①作為義務を有する者が、②作為が容易、可能であるにもかかわらず、③作為義務に反して不作為を貫いた場合には、当該不作為にも実行行為性が認められると解する。

 これを本件について見ると、XはVの妻であること、Vは個室におり甲の排他的支配が及んでいたこと、Vの容態が悪化したにもかかわらず看護婦に2度にわたって嘘を言ったという先行行為が存在することなどからすれば、Xには、作為義務が存在していたものといえる(①)。また、Xにとって、看護婦が巡回に来たときにVの容態を報告するなどして作為義務を履行することが容易かつ可能であったといえる(②)。

 以上より、Xに実行行為性が認められる。

3 また、不作為犯の場合、一定の期待された作意がなされたなら結果の発生はなかったであろうことが合理的な疑いを超える程度に確かであるといえるのであれば、因果関係が認められると解する。

 本件では、午後2時50分を過ぎると、Vが救命される可能性はほとんどなかったものと認められているところ、その時点に至るまでに、Xが作為義務を履行すれば、合理的な疑いを超える程度の確実性を以てXの資の結果を回避することができたものといえるから、上記不作為と結果との間には、因果関係は認められるものと解すべきである。

 また、XはVの容態悪化にもかかわらず、事態を事の成り行きに任せ、運命に委ねようとしていたとの事実から、少なくとも未必の故意(38条1項)が認められる。

4 以上より、Xには殺人罪が成立する。

第3 設問3について

1 Xの罪責

(1) Xは,大量に出血しているAを発見し,生命に重大な危機が生じていることを認識しながら,救急車を呼ばずに放置しているが,この不作為に殺人罪(199条)が成立しないか。

(2) 不作為に実行行為性が認められるか問題となる。ここで、実行行為とは法益侵害の及ぶ現実的危険性を有する行為をいうところ、不作為によっても法益侵害の及ぶ現実的危険性がある場合もある。それゆえ、作為との同価値性が認められる場合、すなわち、①作為義務を有する者が、②作為の容易性、可能性が認められるにもかかわらず、③作為義務を履践しなかったという場合には、当該不作為にも、実行行為性が認められるものと考えるべきである。

 本件についてみるに、XはAの夫であり監護義務があること、Aが大量出血したのはXとAとBで住んでいる家なのでXにはAに対する排他的支配が認められることから作為義務が認められる。また、救急車を呼ぶ等による作為義務の履践は、容易・可能であったと認められる。

 そのため、上記不作為に殺人罪の実行行為性は認められる。

(3) そして、作為義務が履践されていれば、合理的疑いを超える程度の確実性を以て、構成要件的結果が生じなかったものと認められる場合には、当該不作為と結果との間に因果関係が認められると解すべきであるところ、本件では、XがAの容態を認識した後すぐに119番通報したりXが執るべき救命措置を施したとしても、Aが救急車で病院に搬送される途中に死亡した可能性を否定することはできない以上、作為義務が履践されていれば合理的疑いを超える程度の確実性を以て死の結果を回避することができたものとはいえない。

 したがって、因果関係は否定される。

(4) Xは、大量に出血しているAを発見し、生命に重大な危機が生じていることを認識しながら、救急車を呼ばずに放置しているため、死の結果を認識認容していると言え、故意が認められる。

(5) したがって、Xには殺人未遂罪が成立する。

2 Bの罪責

(1) Bの、Aの頭を階段の角や階段の側壁に多数回打ち付けた行為に、殺人罪は成立するか。

(2) Bの上記行為は、頭部が人体の枢要部であることに鑑みれば、人の死の結果を生じさせる現実的危険性を有するものであるといえるため、殺人罪の実効行為に該当する。

 そして、Aは死亡しているところ、上記行為とAの資の結果との間には因果関係が認められる。

 さらに、Bには殺意があったといえる。

(4) よって、Bには殺人罪が成立する。